MÉTODO DE FIXAÇÃO DA PENA

2º) FASE DA PENA PROVISÓRIA



AGRAVANTES

Art. 61, inciso II (Letras), do CP.

Obs: Segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, as agravantes do Art. 61, II, não são aplicáveis aos crimes culposos, pois devem ser conhecidas e desejadas pelo agente, logo devem ser abarcadas pelo dolo do mesmo.

Art. 62, CP - Agravante no concurso de pessoas

Autoria + Autoria
Co-autoria + Participação
Autoria + Participação
Autoria + Co-participação
Co-autoria + Co-autoria

 Todos estas espécies de concurso de pessoas são eventuais e se inserem na teoria do domínio finalístico do fato.

Ver: Inciso I, II (2ª parte), IV (hipóteses de concurso).


ATENUANTES



Art. 65, CP

Circunstâncias relativas à personalidade.
Inciso I:  70 anos (na data da sentença) e 18 a 21 anos (na data do fato).

Inciso II: Desconhecimento da lei.

Ex.: Pena Base fixada entre o mínimo e o termo médio; Pena de 2 - 6 anos, com todas circunstâncias favoráveis. Réu com 19 anos na data do fato (aplicar-se-ão as atenuantes do inciso I).

Pena Provisória = Pena Base vs. Atenuante. Segundo súmula do STJ, não é possível fixar pena abaixo do mínimo legal (sob risco de ferir o princípio da legalidade).

Art. 115, CP: são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso tinha menos de 21 (na data do fato) ou mais de 70 anos (na data da sentença).

Inciso III: ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

OBS: lembre-se que há uma ordem de preferência, seja ela: qualificadores -> majorantes e minorantes -> agravantes e atenuantes -> circunstâncias judiciais. 

1º Passo: identificar quais agravantes e atenuantes se apresentaram no caso.

2º Passo: Após identificá-las, devem ser classificadas. Podem ser subjetivas (aquelas referentes ao aspecto subjetivo - sujeito -, como os motivos e as relacionadas as qualidade do autor do fato) ou objetivas (relacionadas aos meios e modos de execução e qualidade na vítima).

Podem ser também preponderantes e não-preponderantes. Aquelas tem prevalências sobre essas e, por tal razão, valem mais. 

As preponderantes são:

a) Reincidência (art. 67 do CP)

b) As relacionadas aos motivos (art. 67 do CP)

c) Das relacionadas a personalidade (art. 67 do CP)

d) Da confissão espontânea (Jurisprudência)

e) A menoridade (Jurisprudência)

Art. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

1 agravantes subjetiva e 1 atenuante objetiva = Se anulam. Todas as preponderantes são circunstâncias subjetivas. 

Ex.1:

Reincidência (agravante/subjetiva/preponderante)

Emprego de fogo (agravante/objetiva/não-preponderante)

Desconhecimento da lei (atenuante/subjetiva/não-preponderante)

Ex. 2: 

Menoridade (agravante/subjetiva/ super preponderante)

Motivo Torpe (agravante/objetiva/preponderante)

Emprego de Veneno (agravante/objetiva/não-preponderante)

3º Passo: atribuir valor às circunstâncias identificadas e já classificadas. Segundo tendência jurisprudencial, uma agravante ou atenuante pode valer, no máximo, 1/6 da pena base. 

Ex.: PB fixada em 6 anos -> Agravante ou Atenuante = Máximo 1 ano. 

Ex.: PB fixada em 2 anos -> Agravante ou Atenuante = Máximo 4 meses.

4º Passo: regras no concurso de agravantes e atenuantes:

a) todas as atenuantes e agravantes da mesma natureza se anulam. 

Ex.: Reincidência (agravante/subjetiva/preponderante) e Confissão (atenuante/subjetiva/preponderante) se anulam.

b) As preponderantes devem valer 50% a mais que as não-preponderantes.

Ex.: Pena-Base: 6 anos

Confissão (atenuante/subjetiva/preponderante) = 1/6 de 6 anos = 1 ano no máximo. 

Emprego de fogo (agravante/objetiva/não-preponderante) = metade da preponderante, ou seja, 6 meses.

Como ficará na Pena Provisória? PB + agravante - atenuante, ou seja, 6 anos + 6 meses - 1 ano = PP de 5 anos e 6 meses. 

c) No concurso entre menoridade e reincidência, aquela deve valor mais (uma fração entre 10% a 20% mais).

Ex.: Pena-Base = 3 anos. 

Menoridade: 1/6 de 3 anos = 6 meses

Reincidência: 83,33% de 6 meses: 5 meses 

A agravante de menoridade é superior à de reincidência em uma percentagem de 16,77%, logo, dentro da margem jurisprudencial supracitada. 

d) No concurso de atenuantes e agravantes não preponderantes, as subjetivas devem valer em uma margem a mais, cerca de 10% a 20% (nos mesmos moldes do item acima). 

Ex.: Pena-Base = 2 anos 

Desconhecimento da lei: 1/6 de 2 anos: 4 meses

Emprego de Arma de Fogo: 87,5% de 4 meses= 3 meses e 15 dias.

A atenuante subjetiva não-preponderante (desconhecimento da lei) restou superior em 12,5% em relação a agravante objetiva não-preponderante (emprego de arma de fogo).